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【法律解答】——助力侨商侨企复工复产(第十七期)关于化解企业刑事法律风险的几个建议

发布时间:2021-09-03 10:15浏览次数:

一、企业完全承受不起刑事法律风险之重

企业在经营创新中会遇见很多种法律风险。根据我国目前法律的规制条款,企业有民事违法、经济违法的风险,还有行政违法、刑事犯罪的风险。对于民事、经济风险,防范得好,可以避免,即使防范不当出现问题,也比较容易应对与解决;对于行政法律风险,由于涉及到行政机关的约谈、调查和处罚,应对和化解难度相对大一些,但还是有“沟通和交流”的空间,也可以选择接受处罚,对企业进行整改。然而,刑事法律风险则不同,它启动的是刑事追责。企业一旦被侦查机关立案侦查,按刑事诉讼法规定的程序,首先就可适用刑事拘传、拘留,对企业则是查封、扣押财产或冻结账户。而这些刑事措施,对于企业来说都是致命的。因此,司法实务中也就造成了企业一旦被立案追责,导致的结果就是企业负责人和高管被全部“一窝端”、企业一夜之间“毁灭性”消亡。企业无论大小,还是曾经为社会做过多大贡献,一旦被刑事责任追究的“巨大机器”搅动以后,要让“巨大机器”停止下来,可谓难之又难。直到最后,企业负责人轻则取保候审、免予起诉,重则判刑坐牢,所有财产被没收。

当前,目前我国一些地方的检察院也采取了一些前瞻性的措施,对于被追究刑事责任的企业实行合规暂缓起诉制度,为已进入到审查起诉阶段的企业设置一定的考验期限,让该企业实施合规建设,修复被损害的法益,如果修复得好、完成验收,可以对企业或负责人等作出不予起诉或轻予起诉的决定。但这些措施,都是事后弥补性的,也就是在企业被追究刑事责任的程序启动后的行为,而此时企业负责人或高管多已被关押近半年之久,企业或早已关停、“人去楼空”,能恢复正常经营的企业已近寥寥无几。可见,企业完全承受不起刑事法律风险之重。

二、企业刑事法律风险有应对和化解的空间

近几年,企业因为违反刑事法律被追究刑事责任的案例,已不在少数。造成如此多企业遭查处的局面,是由多方面原因造成的。从外围环境看,有当今时代背景、营商环境、及立法、执法和司法因素等影响;从内部看,更多的是企业自身缺乏风险防控意识,存在管理相对不规范,缺乏第三方监督,一味重视企业创新、过度追逐营业利益,却轻视法律风险。

这些企业都是不同程度上因为主观或客观因素导致“跌入”犯罪之中。在主观意识形态上,往往属于间接故意或过于自信的状态,让企业走向被查处之路。企业经营,是从企业利益最大化、带来效益角度考虑;而企业带给国家和社会的危害,是从社会公平、正义角度考量和评价。两者不同的角度,导致同一行为可能产生两种不同结果,存在法律及至刑事责任风险。但是,风险不是不可以防范,而是能够有效应对和化解的。

我国法律在立法上对于扰乱或破坏社会主义市场经济秩序的行为多数采取行政处罚和刑事处罚二元评价和规制结构。也就是有的企业行为,违法初期可能是一般性行政违法,但当违法到一定程度时,就是刑事犯罪的评价和处罚。然而,由于市场行为的复杂特性,加上法律规定存在一定的模糊空间和交叉地带,使得有的行为究竟是要受到行政处罚,还是被刑事评价,要参照很多种因素和要件。在两者的界分上,不是专业的法律从业人员根本无从判断。也正是如此,这些模糊空间和交叉、缓冲地带,让企业有了自我完善、防范风险和有效化解刑事法律风险的空间。

三、如何应对和化解企业刑事法律风险

化解企业刑事法律风险,是指企业经营面临可能触犯刑事法律的边界时,通过一定的努力或付诸于第三方出面帮助,采取一定措施,引流风险往可以接受或具备改过空间的风险或无风险方向走,从而使得企业无需步入刑事风险区,有效避免企业承担刑事责任的手段。企业如何化解潜在的刑事法律风险,有以下三点建议。

(一)企业要提高风险防范和危机应对意识,而不能对风险毫不察觉或视而不见

很多经济犯罪案件的发生初期,是可以有效防范或化解刑事法律风险的。只是由于企业负责人或管理层重视程度不够,或认知肤浅、过于自信而导致企业越陷越深,直至遭到刑事查处,却为时已晚。

一方面,企业重视法律风险程度不够。当企业出现风险时没有及时应对,引发了刑事风险,却又错过了提前化解风险的时机。比如,在企业已经出现了法律风险,并被有关行政执法部门约谈和调查时,企业负责人或高管还不够重视,冷漠应对,安排公司普通文员出面作笔录和提交资料。而公司文员一来不完全懂得公司的业务经营方式,尤其细节深处及公司投入研发部门情况不详知;二来也让外界和行政部门觉得公司对调查不够重视,不够配合;三来文员有些情况不敢说,不易精准、有效的判断当时情势,却让公司错过和耽搁了企业正确面对和及时化解刑事法律风险的大好时机。如果企业当时及时应对,积极和有关行政管理部门沟通、交流,提出证明自己不构成犯罪或已涉嫌行政处罚的违法但可以纠正,并保证及时整改、纠偏,相信市场监督管理局等有关部门不会那么快就移送至公安机关立案侦查,而此时也就给了企业改过的机会和空间。

另一方面,企业过于自信的认知导致企业经营陷入风险越来越深。这种情况,往往是企业负责人或决策管理层过度追求企业利益,痴迷赚钱,由于过度自信而判断失误,以及认为可以用钱“搞定”“摆平”的错误认知。例如,有的公司负责人为了企业做大做强,却忽略了企业正在经营中法律风险,企业内部管理存在大量缺陷,资金违规挪用,“由董事长一人说了算”。在案发之前,该企业负责人在巨大利益面前,失去了应有风险防范理智;还自认在当地拥有较好的人际资源和交际关系,和有些政府部门官员也有着密切的交往,自己认为没事,即使有问题也“搞得定”;还对法律知识存在过于自信的认知错误,对存在违法和犯罪上,不听从法律顾问的意见,保留着自己的看法。最终,企业被刑事立案,企业负责人被追究刑事责任。

(二)找专业律师介入应对和化解刑事法律风险,而非全部自己“搞定”风险

专业的事应交由专业人来办,在刑事领域更应如此。但有些企业负责人还是传统的“自己搞定”思维,认为凭借自身的关系和资源能够让事情办好,不需要专业律师介入办理,殊不知,这是企业负责人的重大失误,并会导致企业终究陷入刑事危机不能自拔,也会使企业最终得不到大发展。

一方面,法律的新旧知识更替很快,没有系统和专业的学习很难全面熟悉和掌握它,凭传统经验加临时“网搜”的零星知识,很难精准的适用好法律。法律的内容是非常之多的,比较常见于刑事领域就有刑法、刑事诉讼法、证据法知识及各种司法解释、法院判例、司法政策等,而且司法应用中还存在大量刑民交叉、刑行交叉、刑经交叉领域知识,如果没有全面系统的学习,以及律师实务经验结合,根本就不可能办理好企业涉嫌犯罪类型的案件。尤其,发生在企业的创新领域更是如此,它集合了行业产品或服务创新、市场、管理、网络、法律等,不仅是需要律师的专业法律知识,还需将企业管理方面、市场营销、网络方面的知识综合一起,做到“律师与企业合一”的境界,方能比较精准、有效判断企业行为性质,并预判行为在罪与非罪之边沿、行政违法范围。

另一方面,不仅要法律和理论方面的知识,还需要有丰富的辩护实务经验、综合的社会阅历,方能应对和化解风险。刑事诉讼实务,需要专业律师去辩护,在个罪或类罪领域有专业研究的人,又熟悉刑事诉讼法程序的律师辩护成功率会高些;同样,刑事非诉领域亦如此,专业知识和实务经验丰富的律师方能胜任。化解企业刑事法律风险,属于刑事非诉讼领域,它不需刑事诉讼律师辩护的太多激情,但它需律师更加理性、专业分析和冷静应对,有辩护和企业辩解的要点,有和有关部门沟通、交流的渠道及经验。因此,化解企业刑事法律风险,不仅需要法律和理论知识,更需要律师的综合社会阅历以及搭建沟通渠道的能力。

(三)既要化解刑事法律风险,又要引入企业合规审查与服务内容

企业出现刑事法律风险,表明企业已经存在了一定的问题。风险是由引起风险之原因造成。经济实务中,企业存在的刑事法律风险,往往是由第三方的投诉或有关部门调查导致企业察觉和发现的。这种第三方的投诉可能来自市场消费者、同行竞争者,而企业遭遇的刑事法律风险往往更多来自于因涉嫌行政违法而被有关行政监管部门的约谈与调查。

一方面,化解企业刑事法律风险可以引入企业合规的审查与服务作为内容。前面所述,企业出现刑事法律风险可能是第三方的投诉或举报而让自己发现风险。此时,负责任的企业应主动面对之,而不能听之任之,尤其是遭受有关行政监管部门的约谈和调查。企业不仅要要积极应对和化解风险,还要高明姿态,“有错”就改、“无错”加勉,从而消除消费者、同行、及社会公众对企业的不理解和负面评价。此时,企业就应该积极引入企业合规审查与服务。这样产生的效果:一是通过合规之尽职调查可以找出引起风险之原因,以便于企业精准分析,对症下药,化险为夷;二是企业履行合规行为,是对社会、对他人、对有关调查的机关属于负责任的一种答复和表现,也以此来消除投诉和举报人对企业误解或歧义。只有将企业合规作为化解刑事法律风险附属的内容,才能真正化解和走出风险,让企业步入稳健、长远和合规运营之路。

另一方面,企业刑事合规应在第三方律师事务所主持下的进行合规,而非仅指传统的法律顾问服务。传统法律顾问服务不能代表着合规服务,两者上已经有着本质的区别。传统法律顾问的服务往往是企业某事项或行为产生后的服务,而企业合规是事前的、依据一定计划进行的布局与安排。企业合规在美国、英国、德国等有些西方国家已经走过了几十年,而我国近几年来,已有很多的学者不断的研究企业合规,并希望引进国外和国际先进做法,结合中国实际情况,实行自己的合规法律制度。只有对合规案例了解和熟悉、及参加过合规知识培训,才可以说一定程度上掌握了对企业的合规审查与服务工作。合规审查与服务是非常专业的活动,需要经过尽职调查、法律风险评估和排查、合规风控的落地及以后的验收、企业整改后的复盘等特定程序。合规服务,既有法律上知识,也有管理上应用,还需有团队协作大家共同来完成的。通过合规服务,帮助企业建立合规的监督制度,调整企业的决策权力和程序,甚至要企业作出利益牺牲,在没有第三方参与下难于确保公正、客观和科学。同时聘请第三方帮助企业合规,也是帮助企业留痕,相当于在第三方见证下,日后运用作为证据使用会更有说服力。

本文由德恒(广州)律师事务所合伙人张元龙律师提供,如转发请注明。


信息来源:中国侨联

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