首页>侨务法律

【法律解答】——助力侨商侨企复工复产(第十一期)《民法典》实施后公司对外担保应注意的几个问题

发布时间:2021-03-22 10:28浏览次数:

   《民法典》将于2021年1月1日正式生效,同时《民法总则》《民法通则》《合同法》《担保法》将随之废止。2020年11月9日,最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿),就公司对外担保合同效力认定相关法律做了若干重大变革与调整。民商事交易中,公司对外担保的方式复杂多样,在具体实务操作中又有诸多变化。无论是债权人、债务人亦或担保人,担保合同之效力认定都对其权利、义务产生着重大影响,一直以来都是合同各方在经营交易中最为关注的问题。

   一、《民法典》就公司对外担保合同的效力认定的相关法条解读

   《民法典》“合同编”第五百零四条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”针对越权担保,该规定相比《合同法》第五十条,增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。明确公司对外担保合同的效力认定,即公司对外提供担保首先应判断该代表行为是否对公司发生效力,再判断合同本身的效力。显然,该规定将代表行为效果归属与合同效力认定进行了区分,并要求分别判断。由此设定了一个明显而清晰的三段递进式的思维模式,即“是否善意——代表行为效力如何——合同效力如何”。当相对人(债权人)恶意时,法定代表人越权行为无效,担保合同不对法人发生效力,此时无论合同是否有效,法人均不承担担保责任及合同有效或无效责任。同理,当相对人(债权人)善意时,该法定代表人行为有效,其所签订的合同对法人发生效力,此时再继续判断合同是否有效。   

  《民法典》第一百七十一条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”针对无权担保,除非构成《民法典》第一百七十二条规定的表见代理情形,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”这一效力认定标准,对于法定代表人的越权代表也应适用,实施越权代表的法定代表人应自行向相对人承担越权代表的责任,而不是由公司承担责任,这样,不仅有利于防止相对人与法定代表人串通损害公司利益,从另一个方面来说,也满足了非善意方不受法律保护这一朴素法理的基本要求。   

   2020年11月9日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)第六条对“相对人善意时的越权担保”做出了解释。征求意见稿对“善意”的理解为:“是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的,人民法院不予支持,但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。”该征求意见与最高院对相对人善意的越权担保条款作出的理解与适用保持一致。若该征求意见稿正式通过,以上裁判规则即将以司法解释的形式正式确立。   

   二、在《民法典》第六十一条、第五百零四条规制下,债权人的善意审查义务及举证责任

   善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。因此,债权人在接受公司担保的同时,对法定代表人是否超越权限订立担保合同负有审查义务,这直接关系到债权人的举证责任和最终担保合同效力认定。   

   其一,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。   

   其二,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。   

   当前,各级法院该类案件审理裁判案例中对债权人的审查义务范围或举证责任要求:(一)对公司担保决议机构的审查。关联担保原则上决议机构为股东(大)会,非关联担保原则上决议机构为股东(大)会或董事会,若章程对决议机关有特别约定或授权的,按照章程约定审查决策机构。(二)对公司担保决议程序的审查,包括签字股东、董事身份的审查。公司担保决议程序应符合公司法和章程规定,其中关联担保应在排除被担保股东表决权的情况下,由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。同时,还应注意审查签字股东、董事身份是否符合公司章程的规定。(三)对公司担保决议内容的审查。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。因此,债权人还应当对决议内容进行审查,评估决议事项与担保事项是否吻合,担保限额是否符合章程相关约定等。(四)审查标准为形式审查。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。司法实务中,审判法院普遍认为:公司担保相对人在接受担保时,对有关公司董事会或者股东会、股东大会决议负有必要的形式审查义务,否则不构成表见代表中的善意相对人,该担保行为对公司不生效力。综上来看,债权人对公司担保的决议机构、决议程序、决议内容符合公司法和章程规定负有举证义务。债权人善意审查义务的审查范围和审查标准总结如下表:

   三、公司在提供对外担保时应注意事项

   (一)建议公司加强对印章、证照的管理

   为防止越权、无权担保,公司在内部治理中应加强企业内部关于印章、证照等的管理制度。具体建议包括:印章的制发与作废方面,需明确印章刻制审批流程,以及各类印章在被更换或作废后的封存事项;印章及证照的保管方面,应形成专人专管的制度、分离审批部门与保管部门,同时加强公司的安全管理措施,规避印章、证照被盗风险;印章及证照的使用和审批流程方面,需明确规定印章使用范围、保管部门、使用印章审批人,确保印章的使用有完整的可监控的审批流程;印章及证照的日常检查方面,公司各部门对印章、证照使用情况需进行定期自查自检,同时在公司层面,也需制定定期自上而下的例行检查制度,以尽可能及时发现问题或提前规避问题。

  (二)建议公司在章程中完善对外担保相关规定,细化公司内部审查决议程序

公司章程有关对外担保规定中,建议注意以下事项:对“公司担保”一词的范围定义,明确对外担保包括关联担保及非关联担保,列明关联担保中的关联公司名称,明确担保方式,列明担保的情形;明确公司对外担保的对象,对接受本公司对外担保方的资质条件进行明确;制定明确的管理职能部门及审批程序,可以明确某单独部分对被担保单位进行审查、监督、跟踪并出具初步核查意见;限制担保审查与决策权限;规定担保合同订立的流程与形式要件。

(三)制定明确可行的处罚与追责制度

对明确违反印章及证照管理制度的行为,需制定具体可行的处罚规则;在章程中制定担保风险管理及责任追究制度;对因越权担保、无权担保而最终造成公司承担责任,给公司造成损失的,制定明确可行的责任人赔偿制度。

本文由德恒律师事务所上海办公室程然、秦韬律师提供,如转发请注明。

信息来源:中国侨联

Produced By 大汉网络 大汉版通发布系统