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【法律解答】——助力侨商侨企复工复产(第二十九期)私募基金募集端的罪与非罪法律分析

发布时间:2021-10-08 10:17浏览次数:

来自中国证券投资基金业协会的最新数据显示,截至2021年6月底,私募基金行业资产管理规模接近18万亿,达到17.89万亿,已登记私募基金管理人24476家,已备案私募基金108848只,创下历史新高。私募基金在我国资本市场占有重要地位,但近几年,私募基金(本文的私募基金特指股权、其他类私募基金,不包括证券类私募基金)频频爆雷,私募基金涉嫌非法集资犯罪的事件数次出现在大众的视野,私募管理人、公司高管和有关业务人员被追究刑事责任,屡见不鲜,给投资者造成巨大经济损失,也严重危害了我国金融市场的稳定及声誉。社会大众一想到私募基金,就联想到清盘、跑路,谈虎色变。私募基金=金融犯罪,在社会大众心里留下了深深的烙印。然而,我们必须清晰地认识到私募基金仅仅只是众多金融工具中的一种。唯有客观和理性,才能发现私募基金的问题,进而让私募基金回归正途。

私募基金的运作模式包含“资金募集—投资交易—投后管理—资金退出”四个环节,设立以及资金募集环节是私募基金从无到有的过程,也奠定了私募基金的合法性基础和后续运行基调。毫无疑问,对于一支私募基金来说,募资是最初也是最为重要的一步。不仅要遵守行业规范、行政法规,更要严守刑法红线。非法集资是私募基金最容易爆发的刑事风险点,其中包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两个罪名。在公安部于2019年5月10日召开的《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》新闻发布会中,公安部相关负责人指出,在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类,其中涉及私募基金募集阶段的就有两项:“ 第一,部分私募机构打着“私募基金”的幌子,实际上是从事着非法集资活动。第二,个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线,采取公开宣传的方式,从事非法集资犯罪活动。”私募基金受到行业规范的自律、行政执法的监管以及刑事法律的严控。私募基金募集行为究竟是违反行业自律规定、还是违反行政监管要求、甚至是触犯刑事法律底线,在某些情况下可能是模糊不清的。因此在分析私募基金刑事法律责任的时候,我们应该根据私募基金的基本特征,从刑事法律的基本原则和相关规定出发,最终评判私募基金募集行为的罪与非罪,以及罪轻或罪重。

一、募集端的现状与问题

私募基金在资金募集阶段暴露出违规募集资金的问题,采取一些违规手法募集资金。例如:(1)为了规避基金认购门槛,利用互联网平台将私募产品份额收益权拆分转让给非合格投资者,通过拼单进行基金代持,向非合格投资者募集,导致单只私募基金投资人数累计超过法律规定的特定数量;(2)误导性或虚假宣传、公开宣传推介、承诺保本保收益等违规募集行为。

我国现行法律规范对私募基金管理机构不设行政审批。我国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条要求在我国设立的私募基金管理人应向基金业协会申请登记。中国基金业协会也明确表示,对于登记备案的信息不做任何实质性的事前审查。同时,《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条明确,对私募基金办理登记备案并不构成对其管理人投资能力、持续合规情况的认可,也不作为对基金财产安全的保证。 私募投资基金的登记备案手续仅仅是一项管理性规定,并不表明私募基金实际运营的合法性。因此,即使是已经登记备案的私募基金,如果其在资金募集过程中出现违法违规行为,且符合犯罪构成要件,那么也很有可能会被认定为非法吸收公众存款罪。

在“证监会通报2019年私募基金专项检查执法情况”中也指出,部分私募机构涉嫌非法集资等严重违法违规行为;部分私募机构开展募新还旧、期限错配的“资金池”业务,偏离私募基金本源;部分私募机构存在公开宣传推介、向非合格投资者募集、承诺保本保收益等违规募集行为。上述这些募集方式违背了私募基金最本质的特征—私募,甚至有些行为已涉嫌非法集资犯罪,对私募基金市场秩序造成巨大冲击。

二、私募基金募集端的罪与非罪

目前实务中私募基金多涉嫌非法集资犯罪,私募基金管理人一般都具有合法的形式要件——已经在中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)备案,在法律的规范下开展私募活动,但是由于募集或运作过程中出现违法行为有可能涉嫌非法集资犯罪。动态发展的私募市场中,每个登记备案的私募基金都可能因不当的募资行为涉嫌非法集资犯罪。刑法理论界与实务界一般认为,私募基金募集行为构成非法吸收公众存款罪在客观不法层面应当符合“四性”,即非法性、公开性、社会性、利诱性。因为私募基金的募集行为具有特殊的规范要求,在认定私募创新型非法吸收公众存款罪的构成要件时,应当从募集对象、募集方式、募集手段等角度,结合私募基金的基本特征,对上述“四性”要件进行合理性审查,以厘清罪与非罪的界限。

(一)非法性是指违反国家规定吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金或者借用合法经营的形式吸收资金

“两高一部”高检会〔2019〕2号《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中对非法性的定义有新的调整,内容更加细致化。其中规定人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神,并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章,或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

(二)资金募集方式是否公开是合法的私募和非法吸收公众存款的根本区别之一

私募基金的核心特征是采用非公开方式推介。非法吸收公众存款罪中,行为人就是采取公开方式宣传推介,吸取资金。结合目前实践中发生的案例,私募被认定成公开宣传推介常见的方式有以下两种。(1)口口相传的宣传方式:“口口相传”是使用人对人直接传播、推介的方法,多层级、多范围的人与人之间相互推介基金产品,一般可以认定为公开宣传推介。(2)变相的公开路演:路演,是私募募资常采用的一种宣传推介方式,但是路演应当规避“公开性”,遵守两条红线:一是在路演的宣传过程中只能介绍“过往的”私募产品,禁止推介“准备募集”的私募产品;二是要满足两个特定条件,即在特定的场所内针对特定的投资人进行宣传推介。

(三)社会性是指面向社会公众募资,社会公众指不特定的多数人。私募的对象必须是合格投资者,即具备相应风险识别能力和风险承担能力的投资者

《暂行办法》第十一条至十三条,对私募基金投资者资格做了明确规定,除养老基金、慈善基金等法定合格投资者外,投资者是需具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(1)净资产不低于1000万元的单位;(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。私募类的非法吸收公众存款犯罪,募资对象的标准恰恰与合法私募的相反,更加倾向于针对投资经验少、自我保护能力差的投资者,利用他们对私募基金的认知盲区和急于获利的心理进行非法募资,并且往往不设立最低投资门槛,无论数万元还是数百万元,都可以投资私募产品。《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数,如果募资人数超过上述上限,就有可能构成非法吸收公众存款犯罪。同时需要注意的是,投资人数的计算采用穿透核查制度,通过合伙企业、契约等形式汇集多数投资者直接或间接投资私募基金的,要穿透核查,合并计算投资者的人数。私募类的非法吸收公众存款犯罪往往涉及人数众多,远远超过了200人的限制。

(四)利诱性是指募集机构向投资者承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报

私募基金投资本质上为风险投资,未来的收益具有不确定性,投资人按照私募基金持有份额享受投资收益,而非固定收益。募集机构及其从业人员不能以任何方式约定保底条款。私募类的非法吸收存款犯罪,均涉及对收益做出承诺与保证,主要方式是按照固定利率标准支付利息,到期还本。是否以承诺收益的方式募资是判断私募利诱性的基本标准。

综上,私募基金必须同时符合“非法性、公开性、社会性、利诱性”四个特征,才可能构成非法吸收公众存款罪,这也是评判私募是否构成非法集资类犯罪的基本逻辑。

三、募集端的资金池业务和自融业务的刑法评价

(一)资金池业务

资金池一般是指,资金来源和资金运用不能一一对应,资金运用的期限不匹配,最终形成沉淀资金的现象。资金池在不同的金融工具中,其外在表现形式也不尽相同,资金池业务具有“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的特点。

1. 私募基金资金池业务的表现形式

(1)长拆短。对于滚动发行募集短期资金投资于长期投资项目的(长拆短),如果每笔资金的投资都能确保资金与项目一一对应,可以不视为资金池。但是在目前监管环境下,任何“长拆短”的期限错配都存在被认定为违规的可能。如欲发行私募股权基金对某项目公司进行为期3年的股权投资,将某私募股权子基金(若以接近资产端为子基金)备案为3年,假设拟引入的投资者所接受的投资期为1年,若通过发行1年的母基金1(若以接近资金端为母基金),由该投资者投资于该母基金1,并通过该子基金间接投资于项目公司,在母基金在1年期满前,发行母基金2,并受让母基金1所持有的子基金的份额,以此类推。该种产品设计很有可能被认为存在长拆短,存在资金池操作。

(2)募新还旧。基金兑付的本金、收益应当完全来自融资方还本付息或投资产生的现金流,而非新引入的投资者的参与资金。在开放式私募基金中,因在开放期基金份额可申购、赎回,在存在以长拆短的情况下,在被投资的资产未到期,资产收益率难以有确切的保证或者难以随时结算的情况下,基金对投资人的收益分配可能参照估算的净值以及基金合同约定的收益率,但若存在基金份额不断赎回的情形,则可能出现基金管理人用以后进入的资金支付前投资人的收益及本金的情形,由此被认定为存在资金池业务。

(3)资金与资产无法一一对应。目前产品备案要求穿透核查底层资产的情况,若存在所投资基金与资产无法一一对应的情形,亦有可能被认定为存在资金池,该等产品的备案亦存在难度。以FOF基金而言,若先备案母基金,则可能被认定存在底层资产不明确(虽然亦有产品在备案时披露为投资于协会已备案的基金产品);若先备案子基金,明确最终投向,而后备案母基金,明确投资于基协备案的XX基金产品(若先备案子基金则存在说明募集资金来源的问题)。另外,根据“向上向下”穿透的原则,对于保理基金,亦有被反馈要求提交底层贸易协议的情形,对此,在产品备案时可主动披露相关底层资产协议。

(4)分离定价。笔者认为,股权类的产品若根据投资额的大小约定不同的分层收益(如投资额100-300万的,业绩比较基准为X%;投资额在300万-500万的,业绩比较基准为Y%;投资额在500万以上,业绩比较基准Z%),则有可能被认为未进行合理估值,产品收益水平未与该款产品存续期内资产的实际收益挂钩,存在分离定价的嫌疑,从而被认定存在资金池业务。对于债权类的基金产品以及股权类的基金产品,若存在上述的分层收益,则有可能被反馈要求托管机构出具托管确认函,而一些托管机构已明确表示,不接受对存在分层收益的产品的托管或拒绝出具托管确认函。

2. 资金池业务的刑法意义上的评价

私募基金“募”的行为本身就有资金“集聚、汇总”的特性,带来的结果就是形成“事实上的资金聚集”,此为私募基金的基本特征。因此,私募基金通过合法募资形成的“事实上的资金聚集”应当具有合法性。而私募基金中需要给予否定性评价的资金池样态,是由于不合法、不合规的“募、投”行为以及两者间不匹配的对应关系,导致资金重新沉淀,形成刑法意义上的资金池。期限错配是指资金投向存续期比较长的标的,投资者的投资期限与投资标的的存续期限、约定退出期限存在错配,且资金来源与项目投向无法一一对应。对于滚动发行募集短期资金投资于长期投资项目的,如果每笔资金的投资都能确保资金与项目一一对应,且前一期兑付的本金、收益完全来自融资方还本付息或投资产生的现金流,而不是后一期投资者的参与资金,可以视为不构成资金池。

总体来说,资金池是私募基金,甚至是大资管行业的行业陋习。目前,私募基金形成资金池,是否具有刑事违法性,观点不一、态度模糊。资金池的行业陋习的确亟待解决,但应使用行业自律或行政监管的方式;在此方面,刑法应当保持谦抑性,直接采取刑事手段解决不太妥当。只要私募投资的项目,能够确保资金与项目一一对应,各个私募产品间不混同运作,设置运作边界,那么私募被认定构成资金池的可能性就比较小,从而也能避免因资金的沉淀而转化为非法集资的刑事风险。

(二)自融业务

“自融”并不是一个法律概念,一般是指基金管理人将募集的投资者资金用于其自身关联方的经营开支。

1. 私募基金自融业务的表现形式

私募基金相关的法律法规中也没有“自融”的表述,实务中所谓的私募基金“自融”包括以下两种情形:一是私募基金管理人未按照《基金合同》、《合伙协议》或《公司章程》的约定用途使用募集资金,而是擅自将其用于其关联方的经营;二是按照《基金合同》、《合伙协议》或《公司章程》的约定,募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营。第一种情形未按照约定使用募集资金,显然违反《暂行办法》的规定;而第二种情形,只要私募基金管理人尽到了足够的信息披露和风险揭示,法律也是认可其运行方式的。中基协《私募投资基金备案办法》(2019年版),从关联交易的角度对自融作出了规定,只要遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则,建立有效的关联交易风险控制机制,并且在基金合同中约定约定并如实披露,则关联交易是允许的。在证监会于2020年12月30日发布《加强私募投资基金监管的若干规定》之前,证监会对自融并未有明确的规定,仅在《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条对私募基金管理人利用基金财产为本人或者投资者以外的人进行利益输送和从事损害基金财产和投资者利益的投资活动进行了笼统的规定,如果没有为管理人等及其关联方进行利益输送,而且履行了规定的投资决策程序,并不违规。

2. 监管规定对自融业务的明确限制

但2020年12月30日之后,依据《加强私募投资基金监管的若干规定》,该规定对自融作出了明确的限制:首先从关联方的角度对关联交易作出了限制,仍然允许关联交易,但投资类交易的关联方不能是基金管理人、基金管理人控股股东和实控人,以及该等公司、人士实际控制的企业、项目。其次,在交易方式上,只要是使用基金财产直接或间接投资于基金管理人、基金管理人控股股东和实控人,以及该等公司、人士实际控制的企业、项目,无论是否公平交易、是否存在利益输送、是否损害基金、投资人利益,均被禁止。如前文所述,私募基金募集端要构成非法吸收公众存款罪,需要同时满足“非法性、公开性、社会性、利诱性”四个条件。私募基金发生“自融”行为并不一定构成非法吸收公众存款罪,但极有可能被行业处分或行政处罚。

综上,私募基金中出现资金池或者“自融”现象,都是私募基金不合规的行为,可能会被基金业协会处分或有关行政机关处罚。但是不必然构成非法吸收公众存款罪。是否构成非法吸收公众存款罪,还应当回归“非法性、公开性、社会性、利诱性”四种基本属性,且四者缺一不可。

四、私募基金管理者在募集端的合规性审查

关于私募基金在募集端可能触犯的罪名,还包括组织、领导传销活动罪(借用“私募基金”的名头来开展非法传销的活动,即以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。)、诈骗罪(个人假借“私募基金”名义进行诈骗,定诈骗罪)、合同诈骗罪(一般由单位实施,借用“私募基金”的幌子,采取签订合同形式进行诈骗的,多定为合同诈骗罪)、非法经营罪(违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的)等。

对于私募基金的管理者而言,私募基金募集端的合规性审查是私募基金刑事合规的第一步,其意义在于保证私募基金的出生血统纯正,避免基金在后续运行过程中因前端行为触发不良后果。因此,私募基金在募资端应严格遵守法律法规,远离非法集资以及集资诈骗等违法犯罪活动,在合法合规的范围内展业经营。私募基金只能以非公开发行方式向合格投资者募集,这是“私募”产品必须坚守的底线。私募基金刑事犯罪风险预防必须做好事前防范,应严格按照监管要求进行登记备案,规范私募基金的推介方式,严格审查合格投资者条件和穿透核查投资者人数,严禁承诺保本付息。只有恪守“私募”的性质,才可以避开非法集资的陷阱,保证私募基金在成立伊始的合法性。。 

本文由德恒律师事务所天津办公室合伙人刘芬律师提供,如转发请注明。


信息来源:中国侨联

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